Wydawnictwo SYGMA, Wrocław 2003 - ISBN 83-85673-05-9 - Zamówienia publiczne w praktyce - strona nr 4
Komisja przetargowa
Pojęcie "komisji przetargowej" - jako wyspecjalizowanej komórki zamawiającego do przeprowadzenia wszystkich czynności doprowadzających do wyboru dostawcy lub wykonawcy - zostało wprowadzone ustawą z dnia 26 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych opublikowaną w Dz. U. z dnia 9 października 2001 r. nr 113, poz. 1208. Przedmiotowa nowelizacja ustawy weszła w życie 10 stycznia 2002 r.
Dotychczas powoływane komisje przetargowe nie miały umocowania ustawowego, a zamawiający, w zależności od swej formy organizacyjnej, powoływał je na podstawie ogólnych delegacji zawartych w przepisach szczególnych, np. art. 28a ust. 2 ustawy o finansach publicznych1, stanowiący, iż kierownik jednostki sektora finansów publicznych może powierzyć określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej pracownikom jednostki, czy też art. 33 lub art. 47 ustawy o samorządzie gminnym2, w przypadku gdy zamawiającym były odpowiednio gmina lub jednostka organizacyjna gminy. Istniejące orzecznictwo NSA w zakresie, kto ma powoływać komisję przetargową, było w tym względzie jednoznaczne, jednak nie nakładało na zamawiającego obowiązku, a jedynie prawo do powoływania komisji przetargowej.
[...] podejmowanie czynności wykonawczych dotyczących inwestycji i remontów, a co za tym idzie prowadzenie postępowania związanego z udzielaniem zamówień publicznych, leży w gestii zarządu gminy, jako że są to czynności dotyczące gospodarowania mieniem gminy i wykonywania budżetu.
[...] Powołanie komisji przetargowej jest jednym z elementów postępowania o zamówienie publiczne pojmowanego jako ciąg czynności o charakterze cywilnoprawnym, a zatem leży w sferze uprawnień o charakterze wykonawczym. Tym samym organem upoważnionym do utworzenia komisji i powołania jej członków jest zarząd gminy.
Do rady gminy należy natomiast kontrola prawidłowości tego postępowania poprzez właściwą do tego komisje rewizyjną [...]
(wyrok NSA z dnia 25 października 1999 r. sygn. I SA/Ka 1628/99)
Nowa regulacja, zawarta w art. 20a ust. 1 znowelizowanej ustawy o zamówieniach publicznych, stanowi, iż w przypadku zamówień publicznych, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, zamawiający jest obowiązany powołać komisję przetargową.
Ponadto, w sposób jednoznaczny określono, że członkami komisji przetargowych mogą być wyłącznie pracownicy zamawiającego, a inne osoby mogą uczestniczyć w pracach komisji przetargowej jedynie w charakterze biegłych (art. 20a ust. 2).
Zamawiający powinien więc przeszkolić właściwą liczbę pracowników do udziału w pracy komisji przetargowej, która przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, dokonuje oceny, czy dostawcy lub wykonawcy spełniają wymagane warunki, ocenia oferty oraz w szczególności - proponuje wybór oferty najkorzystniejszej (art. 20a ust. 3).
Na podstawie delegacji ustawowej (art. 20a ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych) Rada Ministrów wydała w dniu 4 czerwca 2002 r. rozporządzenie w sprawie szczegółowych zasad powoływania członków komisji przetargowej oraz trybu jej pracy3, które ukazało się 22 czerwca 2002 r.
Komisja przetargowa, jako ustawowo ciało doradcze, nie wybiera oferty najkorzystniejszej, lecz proponuje ofertę najkorzystniejszą. Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje kierownik jednostki lub osoba upoważniona, zatwierdzając propozycje komisji przetargowej (art. 20a ust. 4).
Na uwagę zasługuje kilka zapisów znowelizowanej ustawy:
+ w ustawie o zamówieniach publicznych (a także w ustawach "Kodeks cywilny" oraz "Kodeks pracy") brakuje definicji "kierownika jednostki" i "osoby upoważnionej",
+ w ustawie o zamówieniach publicznych brakuje jednoznacznego określenia, kto upoważnia osobę do zatwierdzenia propozycji komisji przetargowej i można przyjąć, że upoważnia kierownik jednostki, jednak ustawodawca podałby wtedy sformułowanie: "kierownik jednostki lub upoważniona przez niego osoba",
+ użyte sformułowanie "osoba upoważniona" wcale nie określa jednoznacznie, że musi to być pracownik zamawiającego, ponieważ gdyby tak miało być, to ustawodawca podałby sformułowanie: "kierownik jednostki lub upoważniony przez niego pracownik zamawiającego".
Aby właściwie zinterpretować zapisy ustawowe odnoszące się do powyższych pojęć przydatne może okazać się zestawienie wyciągów z następujących ustaw:
+ Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z roku 1974, nr 24, poz. 141 z późn. zm.)
art. 2. Pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.
art. 3. Pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników.
W świetle regulacji prawa pracy, pracownikiem nie jest osoba zatrudniona na podstawie umowy cywilnoprawnej - umowy zlecenia lub umowy o dzieło. Dla osób wykonujących pracę w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego używa się pojęcia "zatrudniony", które obejmuje także "pracowników" w rozumieniu Kodeksu pracy.
+ Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z dnia 27 marca 2002 r. nr 76, poz. 694)
art. 3 ust 1: Ilekroć w ustawie jest mowa o [...]
6) kierowniku jednostki - rozumie się przez to osobę lub organ jedno- lub wieloosobowy (zarząd), który - zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, statutem, umową lub na mocy prawa własności - uprawniony jest do zarządzania jednostką, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez jednostkę. W przypadku spółki jawnej i spółki cywilnej za kierownika jednostki uważa się - wspólników prowadzących sprawy spółki, w przypadku spółki partnerskiej - wspólników prowadzących sprawy spółki albo zarząd, a w odniesieniu do spółki komandytowej i spółki komandytowo-akcyjnej - komplementariuszy prowadzących sprawy spółki. W przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą za kierownika jednostki uważa się tę osobę; przepis ten stosuje się odpowiednio do osób wykonujących wolne zawody. Za kierownika jednostki uważa się również likwidatora lub syndyka, [...].
Pojęcie "kierownika jednostki" w świetle ustawy o rachunkowości jest jednoznaczne i wymaga jedynie komentarza w przypadku zarządu wieloosobowego.
W tym przypadku zatwierdzenie pracy komisji następuje decyzją zarządu, który "uprawniony jest do zarządzania jednostką, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez jednostkę".
Szczegółowe zasady powoływania członków komisji przetargowej oraz tryb jej pracy określa, obowiązujące od 23 lipca 2002 r., wspomniane wcześniej rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie szczegółowych zasad powoływania członków komisji przetargowej oraz trybu jej pracy.
Powołanie i odwołanie członka komisji przetargowej jest decyzją kierownika jednostki, jednak odwołanie członka komisji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić szczególnie w sytuacji:
1) naruszenia przez niego obowiązków rzetelnego i obiektywnego wykonywania powierzonych mu czynności,
2) złożenia przez niego oświadczenia o zaistnieniu okoliczności uniemożliwiających mu występowanie w imieniu zamawiającego lub też wykonywanie czynności związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne albo złożenia oświadczenia niezgodnego z prawdą,
3) niezłożenia oświadczenia o zaistnieniu okoliczności uniemożliwiających mu występowanie w imieniu zamawiającego lub też wykonywanie czynności związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne,
4) innej przeszkody uniemożliwiającej mu udział w pracach komisji przetargowej.
Komisja przetargowa może mieć charakter stały lub może być powoływana do przygotowania i przeprowadzenia określonych postępowań. Wskazane jest wyposażenie powołanej komisji przetargowej w odpowiednie kompetencje oraz wytyczne określające m.in. terminy oraz rodzaje dokumentów i pism, które zobowiązani są przedstawić komisji poszczególne działy (osoby) zamawiającego. Równie potrzebne jest określenie zależności służbowych pomiędzy członkami komisji a pozostałymi pracownikami, i co jest szczególnie ważne - wzajemnych relacji pomiędzy komisją przetargową (ciałem wyłącznie doradczym) a kierownikiem jednostki lub osobą upoważnioną, do których należy ostateczna decyzja zatwierdzająca wyniki pracy komisji. Dokonać tego możemy tworząc, zatwierdzany przez kierownika jednostki "Regulamin pracy komisji przetargowej".
Zamawiający (kierownik jednostki) powinien dodatkowo przeanalizować możliwość upoważnienia określonej osoby4 do zatwierdzenia wyników pracy komisji.
Pewną niedogodnością w pracy komisji przetargowej może być brak ujednoliconych druków wypełnianych podczas jej pracy. Do 30 marca 2001 r.5 druki były znormalizowanymi, znanymi pod skrótowymi nazwami "Druk ZP", dokumentami wprowadzonymi na podstawie zarządzenia Prezesa UZP z dnia 29 grudnia 1994 r. w sprawie określenia wzoru protokołu postępowania o zamówienie publiczne oraz dodatkowych wymagań, którym musi odpowiadać protokół (M.P. z 1995 r. nr 1, poz. 12). Obecnie, proponuje się - po wprowadzeniu niezbędnych poprawek - wykorzystanie dotychczasowych druków protokołu (ZP-1) wraz z jego załącznikami jako wzorów, które mogą uporządkować i ujednolicić pracę komisji.
Do zadań komisji przetargowej w zakresie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy w szczególności przygotowanie i przekazanie do zatwierdzenia przez kierownika jednostki:
1) propozycji wyboru trybu udzielenia zamówienia wraz z uzasadnieniem,
2) projektu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaproszenia do udziału w postępowaniu, zaproszenia do składania ofert albo zapytania o cenę,
3) propozycji zaproszenia do rokowań w trybie zamówienia z wolnej ręki, ze wskazaniem podmiotu, z którym mają być prowadzone rokowania,
4) ogłoszeń wymaganych dla danego trybu postępowania o udzielenie zamówienia,
5) projektów innych dokumentów, w szczególności wniosków kierownika jednostki do właściwego organu o wydanie decyzji wymaganych ustawą,
a w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1) udostępnianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zainteresowanym dostawcom lub wykonawcom oraz udzielanie wyjaśnień dotyczących jej treści,
2) prowadzenie negocjacji albo rokowań z dostawcami lub wykonawcami, w przypadku gdy ustawa przewiduje prowadzenie takich negocjacji albo rokowań,
3) otwarcie ofert,
4) ocena spełniania warunków stawianych dostawcom lub wykonawcom oraz wykluczenie dostawców lub wykonawców w przypadkach określonych ustawą,
5) odrzucenie ofert w przypadkach przewidzianych ustawą,
6) ocena ofert nie podlegających odrzuceniu,
7) przygotowanie propozycji wyboru oferty najkorzystniejszej bądź wystąpienie o unieważnienie postępowania,
8) przyjmowanie i analiza wnoszonych protestów wraz z przygotowaniem projektu odpowiedzi na protest.
Zgodnie z zapisami ustawowymi komisja przetargowa "proponuje", a kierownik jednostki lub osoba upoważniona "zatwierdza wybór najkorzystniejszej oferty". Ważne jest zrozumienie, w jakich okolicznościach kierownik jednostki lub osoba upoważniona może odmówić zatwierdzenia propozycji komisji przetargowej najkorzystniejszej oferty. Z pewnością tak być powinno w przypadku istotnego naruszenia prawa przez członków komisji przetargowej, mogącego mieć wpływ na jej decyzję. Wątpliwe natomiast jest, aby wybór komisji dokonany zgodnie z prawem mógł być podważony przez kierownika jednostki (lub osobę upoważnioną) z innych przyczyn, niż przyczyny będące podstawą unieważnienia postępowania wskazane w ustawie.
Art. 27b ust. 1. Postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, jeżeli:
1) w postępowaniu prowadzonym w trybie innym, niż tryb zamówienia z wolnej ręki, wpłynęły mniej niż dwie oferty niepodlegające odrzuceniu lub mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
2) cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
3) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
4) zamawiający nie dopełnił obowiązku zamieszczenia w "Biuletynie Zamówień Publicznych" ogłoszenia o postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo postępowanie jest dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
W przypadku unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 27b ust. 1 pkt 3 lub 4 dostawcom lub wykonawcom, którzy założyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 27b ust. 3). Nie jest tu nawet istotne, czy ewentualne roszczenia oferentów będą znaczne czy też niskie. Istotne jest w tym przypadku wydatkowanie przez zamawiającego środków publicznych w sposób niecelowy, wynikły z jego niedbałości, czyli jaskrawo naruszający ustawę o finansach publicznych.
Jeżeli kierownik jednostki (osoba upoważniona) odmówi zatwierdzenia propozycji komisji i unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 27b ust. 1 pkt 4 z tego powodu, że w postępowaniu doszło do mającego wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, to przygotowanie i przeprowadzenie nowego postępowania w tej samej sprawie powierza się komisji w zmienionym składzie.
Czynności podejmowane przez członków komisji przetargowej w ramach postępowania odznaczają się dużą samodzielnością. Podważanie lub ingerowanie w decyzje członków komisji przetargowej przez kierownika jednostki kolidowałoby z celem ustanowienia przez ustawodawcę instytucji komisji - jako merytorycznej grupy pracowników, których suwerenne decyzje są nadzorowane jedynie pod kątem zgodności z prawem. Inna interpretacja przepisów dopuszczająca szerszą ingerencję kierownika jednostki w decyzje komisji przetargowej mogłaby w określonych okolicznościach prowadzić do sytuacji patologicznych. W przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 27b ust. 1 ustawy komisja występuje do kierownika jednostki o unieważnienie postępowania. Pisemne uzasadnienie takiego wniosku powinno zawierać wskazanie podstawy prawnej oraz omawiać okoliczności, które spowodowały konieczność unieważnienia postępowania.
Ciekawym, z punktu widzenia prawnego, wyjątkiem - gdy organ stanowiący ma ustawowo zagwarantowany wpływ (w tym wypadku decydujący) na postępowanie i wybór oferty najkorzystniejszej - jest wybór banku do obsługi budżetu jednostki samorządu terytorialnego przewidziany w art. 134 ust. 1 ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych6. Jest to jednocześnie wyjątek uszczuplający kompetencje wykonawcze zarządu jednostki.
Ustawa o finansach publicznych: art. 134
1. Bankową obsługę budżetu jednostki samorządu terytorialnego wykonuje bank wybrany przez organ stanowiący danej jednostki w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych.
2. Zasady wykonywania obsługi bankowej określa umowa zawarta między zarządem jednostki samorządu terytorialnego a bankiem.
3. Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może upoważnić zarząd danej jednostki do lokowania wolnych środków budżetowych na rachunkach w innych bankach.
4. Zarząd jednostki samorządu terytorialnego może w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej zaciągać kredyty bankowe w wybranych przez siebie bankach.
Na pewno interesująca będzie realizacja powyższych zapisów ustawy o finansach publicznych głównie w orzecznictwie i praktyce kontrolnej. Szczególnie ciekawe będą kary za nieprzestrzeganie ustawy o zamówieniach publicznych przy wyborze banku - wysokość kar, podstawa prawna stosowania oraz osoba, wobec której zostanie kara zastosowana. Można powiedzieć, że coś tu jest niejasne i wymaga interpretacji. Zapis "bank wybrany przez organ stanowiący danej jednostki" wskazuje, że wyboru dokonuje ciało nie posiadające ustawowo "kierownika jednostki" oraz nie posiadające "pracowników" tworzących komisję przetargową (jeżeli jest to przetarg o wartości powyżej 30 000 euro, to powołanie komisji jest obowiązkowe) i następnie zatwierdza prace tej dziwnej komisji decyzją nieistniejącego kierownika jednostki. I to wszystko "w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych".
Innym przykładem, już czytelnym i bez konieczności interpretacji ustawy, jest wybór biegłego rewidenta w spółce komandytowo-akcyjnej. Zgodnie z art. 146 § 1 pkt 47 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - wybór biegłego rewidenta wymaga uchwały walnego zgromadzenia chyba, że statut przewiduje w tej sprawie kompetencję rady nadzorczej. W przypadku spółek z o.o. oraz akcyjnych tego typu zapisy już nie występują.
Ustanowienie formalnych podstaw ustawowych dla tworzenia komisji przetargowych powinno mieć pozytywny wpływ na sprawność ich funkcjonowania. Jednak wiele zależy od wyobraźni zamawiającego, który wyposaży członków komisji w odpowiednie kompetencje i narzędzia umożliwiające samodzielność działania aż do momentu wskazania oferty najkorzystniejszej.
-----------------------
1 Ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.).
2 Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 1996 r. nr 13, poz. 74 z późn. zm.).
3 Dz. U. z 2002 r. nr 82, poz. 743.
4 Kierownik jednostki, pomimo powołania komisji przetargowej oraz upoważnienia osoby do zatwierdzania wyników przetargu, jest nadal odpowiedzialny za przeprowadzenie i wynik postępowania przetargowego.
5 Obwieszczenie Rady Ministrów z dnia 18 grudnia 2001 r. w sprawie wykazu uchwał Rady Ministrów, zarządzeń i innych aktów normatywnych Prezesa Rady Ministrów, ministrów i innych organów administracji rządowej, które utraciły moc z dniem 30 marca 2001 r. (M. P. z 2001 r. nr 47, poz. 782).
6 Ustawa z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.).