Artykuł autora: Paweł Sendrowski
Kwestię przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego reguluje art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą).
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.
Czynności związane z przygotowaniem postępowania zostały określone przez ustawodawcę w art. 29 – 38 ustawy (Dział II, Rozdział 2). Udział w tych czynnościach wykonawców lub osób przygotowujących ofertę, przy spełnieniu przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy jest zatem podstawą do wykluczenia z postępowania.
Analizując ww. przepis, należy stwierdzić, iż zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania w razie zaistnienia przesłanek ustawowych, którymi są:
- wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwaniem się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;
- utrudnienie uczciwej konkurencji przez udział tych wykonawców w postępowaniu;
- istnienie związku przyczynowego (adekwatnego) między uczestniczeniem w postępowaniu wykonawców wskazanych w pkt. 1, a zaistnieniem utrudnienia w uczciwej konkurencji.
W obowiązującym stanie prawnym ustawodawca akcentuje konieczność bezpośredniego udziału w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania. Z kolei o bezpośrednim udziale wykonawcy można mówić w sytuacji, gdy rezultat prac podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym jest wykorzystywany przez zamawiającego bez jego istotnej ingerencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych). Istnienie bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy wykonawcy lub osób, którymi posłużył się wykonawca przy sporządzaniu oferty, a jej wykorzystaniem przez zamawiającego, powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy, który jednak aktualizuje się jedynie w razie ustalenia zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji (wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 roku Krajowej Izby Odwoławczej, syn. KIO/UZP 995/09). Wobec tego, sam fakt bezpośredniego udziału w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie jest wystarczającą podstawą do wykluczenia wykonawcy.
Powyższe potwierdza również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2008 roku (KIO/UZP 1303/08), w sentencji którego stwierdzono, że „sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania, o ile nie utrudnia on uczciwej konkurencji nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania”.
Z kolei zaistnienie utrudnienia uczciwej konkurencji należy odnieść do konkretnego przypadku. Natomiast pewnymi kryteriami, które pozwalają na ocenę, czy w danym przypadku doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji są: zbliżenie ceny oferty wykonawcy, co do którego istnieje prawdopodobieństwo zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 2 ustawy do wartości szacunkowej zamawiającego, zbieżność kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do oszacowania wynikającego z przygotowanej przez wykonawcę dokumentacji, czy też rozbieżności w cenach ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu. Należy zatem wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania, daje wykonawcy przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty (wyrok z dnia 31 stycznia 2008 roku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO/UZP 6/08).
Wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania, może wpłynąć na jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni, a rezultat jego prac musi zostać wykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Konstatacji wymaga również okoliczność, iż w aktualnym brzmieniu przepisu zrezygnowano z bezwzględnego wykluczenia wykonawcy. Co za tym idzie, zamawiający przed podjęciem rozstrzygnięcia, co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku udział tegoż wykonawcy nie wypaczy zasady uczciwej konkurencji (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03).
Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyjąć, iż z obowiązkiem wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy będziemy mieli do czynienia tylko w sytuacji, gdy rezultat prac przygotowawczych będzie bezpośrednio wykorzystany w tym postępowaniu oraz charakter czynności będzie mógł mieć wpływ na wynik postępowania.
Autor: Paweł Sendrowski