Wydawnictwo SYGMA, Wrocław 2003 - ISBN 83-85673-05-9 - Zamówienia publiczne w praktyce - strona nr 3
Odpowiedzialność uczestników postępowania
Zasadniczym elementem określającym odpowiedzialność z tytułu naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych jest nieważność zawartej umowy. Przypadek
ten występuje wtedy, jeżeli w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie doszło
do naruszenia przepisów określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych
na jej podstawie i jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania
(art. 72 ust. 2) o udzielenie zamówienia publicznego oraz w przypadku zawarcia
umowy wykraczającej poza określony przedmiot zamówienia (art. 72 ust. 3).
[...] Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej przewidzianej w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. nr 76, poz. 344 ze zm.) jest nieważna bez względu na to, czy przepisy regulujące ten typ umowy przewidują skutek nieważności.
SN - wyrok z 3.09.2001 r. IV CKN 381/00 (OSNC 2002/6/75)
Wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy (w całości lub w części)
może Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - na podstawie art. 72 ust. 4 ustawy
o zamówieniach publicznych - oraz każdy dostawca lub wykonawca, który ma
w tym interes prawny - na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego
(Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego, Dz. U. nr
43 z dnia 1 grudnia 1964 r. poz. 296 z późn. zm.).
Zawarcie nieważnej umowy pociąga za sobą negatywne skutki na gruncie przepisów
prawa podatkowego. Zgodnie z ustawą z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym
od osób prawnych1:
Art. 2 ust. 1 pkt 3. Przepisów ustawy nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy,
a także zgodnie z ustawą z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym2:
Art. 3 ust. 1 pkt 3. Przepisów ustawy nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy [...]
przepisów tych ustaw nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Rozumie się przez to, że podjęte czynności nie mogą wywołać żadnych skutków na gruncie przepisów prawa podatkowego, a oznacza, że uzyskane przychody nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych (koszty związane z uzyskaniem takich przychodów nie będą stanowiły kosztów uzyskania przychodów) oraz nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług VAT (nie przysługuje prawo obniżenia podatku należnego o podatek naliczony zawarty w fakturach wystawionych na podstawie nieważnej umowy).
Wyroki NSA są tutaj jednoznaczne:
[...] W konsekwencji za koszty uzyskania przychodów nie mogą być uznane wydatki wynikające z umowy prawnie nieskutecznej i nieważnej [...]
Wyrok NSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2000 r. (I S.A./Kr 967/98; niepublikowany)
źródło "Gazeta Prawna" nr 60 (665) z 26 marca 2002 r. - artykuł Dariusza Gałązki
[...] Ponieważ jedynie ważna czynność prawna w rozumieniu art. 58 k.c. może stanowić podstawę prawną uznania wydatku za koszt uzyskania przychodu i zaksięgowania w tym charakterze danego zdarzenia gospodarczego, stwierdzenie nieważności umowy stanowiącej podstawę poniesienia przez podatnika wydatku uniemożliwia jego zaliczenie do kosztów uzyskania przychodu w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych [...]
Wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 23 lutego 2000 r. (I S.A./Wr 2094/99; niepublikowany)
źródło "Gazeta Prawna" nr 60 (665) z 26 marca 2002 r. - artykuł Dariusza Gałązki
Naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, powodujące ustawową nieważność zawartej umowy, narusza dyscyplinę finansową zamawiającego.
Następstwem tego musi być określony winny lub odpowiedzialny.
Ustawa o rachunkowości3 wskazuje na wyłączną odpowiedzialność kierownika jednostki nawet wtedy, jeżeli obowiązki w zakresie rachunkowości zostaną pisemnie powierzone innej osobie:
Art. 4 ust. 5. Kierownik jednostki ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości określonych ustawą, w tym z tytułu nadzoru, również w przypadku, gdy określone obowiązki w zakresie rachunkowości - z wyłączeniem odpowiedzialności za przeprowadzenie inwentaryzacji w formie spisu z natury - zostaną powierzone innej osobie za jej zgodą. Przyjęcie odpowiedzialności przez inną osobę powinno być stwierdzone w formie pisemnej. W przypadku, gdy kierownikiem jednostki jest organ wieloosobowy, a nie została wskazana osoba odpowiedzialna, odpowiedzialność ponoszą wszyscy członkowie tego organu. [...]
Zakres odpowiedzialności członków zarządu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością
z tytułu zobowiązań podatkowych spółek dodatkowo reguluje (zmieniony z dniem 1 stycznia 2001 r. przez art. 608 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych4 Ordynacja podatkowa:
Art. 116 § 1. Za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej i spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, chyba że członek zarządu wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, bądź też wskaże on mienie, z którego egzekucja jest możliwa.
§ 2. Odpowiedzialność członków zarządu spółki określona w § 1 obejmuje zobowiązania podatkowe, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu spółki.
Tak więc, zatwierdzenie wyników przetargu przez osobę upoważnioną nie zwalnia kierownika jednostki od odpowiedzialności z tytułu zawarcia umowy nieważnej oraz konsekwencji finansowych, jakie musi ponieść zamawiający. Konsekwencje wynikające z ustaw podatkowych ponosi także dostawca lub wykonawca, z którym taką nieważną umowę podpisano.
Stawia to w nowym świetle instytucję "osoby upoważnionej" i "komisji przetargowej" oraz roli, jaką będą one spełniać w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W przypadku jednostki sektora finansów publicznych sprawa odpowiedzialności zostaje rozszerzona ustawą o finansach publicznych5 poza kierownika jednostki dodatkowo na głównego księgowego, kierownika komórki merytorycznie realizującej zamówienie oraz jego pracowników. Reguluje to ustawa o finansach publicznych:
Art. 137. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponoszą pracownicy sektora finansów publicznych oraz inne osoby dysponujące środkami publicznymi, w tym osoby odpowiedzialne za gospodarowanie środkami publicznymi przekazanymi podmiotom spoza sektora finansów publicznych.
Kierownik jednostki posiada jednak pozycję uprzywilejowaną. Jest osobiście odpowiedzialny za całość gospodarki finansowej, w tym za wykonywanie określonych ustawą obowiązków w zakresie kontroli finansowej. W swojej odpowiedzialności nie jest jednak osamotniony, ponieważ ma prawo powierzyć określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej pracownikom jednostki, a przyjęcie obowiązków przez te osoby powinno być stwierdzone dokumentem.
W sprawach prowadzenia rachunkowości ustawa o finansach publicznych wręcz nakłada na kierownika jednostki konieczność powierzenia głównej księgowej obowiązków i odpowiedzialności w zakresie: prowadzenia rachunkowości jednostki, wykonywania dyspozycji środkami pieniężnymi, dokonywania wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym oraz dokonywania wstępnej kontroli kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych6.
Głównym księgowym jednostki sektora finansów publicznych jest wyłącznie pracownik, któremu kierownik jednostki ustawowo powierza obowiązki i odpowiedzialność w zakresie prowadzenia rachunkowości (art. 35 ust. 1 ustawy o finansach publicznych) i jednocześnie ten sam kierownik, po powierzeniu głównemu księgowemu tych obowiązków, ponosi odpowiedzialność za ich wykonywanie (art. 4 ust. 5 ustawy o rachunkowości).
Bardzo ważnym elementem pracy głównego kięgowego oraz pracownika merytorycznie akceptującego dokument księgowy staje się podpis pod dokumentem finansowym potwierdzającym operację finansową. Jest on dowodem dokonania przez głównego księgowego wstępnej kontroli danej operacji oraz oznacza, że nie zgłasza on zastrzeżeń do przedstawionej przez właściwych rzeczowo pracowników oceny prawidłowości merytorycznej tej operacji i jej zgodności z prawem, nie zgłasza zastrzeżeń do kompletności oraz formalno-rachunkowej rzetelności i prawidłowości dokumentów dotyczących tej operacji oraz że zobowiązania wynikające z operacji mieszczą się w planie finansowym oraz harmonogramie dochodów i wydatków, a jednostka posiada środki finansowe na ich pokrycie.
W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości zadaniem głównego księgowego jest zwrócenie dokumentu właściwemu rzeczowo pracownikowi, a w przypadku nieusunięcia nieprawidłowości odmowa podpisania dokumentu. O sytuacji oraz jej przyczynach główny księgowy zawiadamia pisemnie kierownika jednostki.
Kierownik jednostki może wstrzymać realizację zakwestionowanej operacji albo wydać w formie pisemnej polecenie jej realizacji.
Pracownik, który otrzymał do wykonania polecenie naruszające dyscyplinę finansów publicznych, nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli przed wykonaniem polecenia zgłosił pisemnie swojemu przełożonemu odpowiednie zastrzeżenie i (pomimo tego zastrzeżenia) otrzymał pisemne potwierdzenie polecenia; w tym przypadku odpowiedzialność ponosi kierownik jednostki lub inny przełożony pracownika, który wydał takie polecenie. Pisemne polecenie nie zwalnia pracownika od odpowiedzialności w przypadku, gdy wykonanie polecenia stanowi przestępstwo lub wykroczenie.
W celu umożliwienia właściwej oceny operacji finansowych główny księgowy żąda od kierowników innych komórek organizacyjnych jednostki udzielania w formie ustnej lub pisemnej niezbędnych informacji i wyjaśnień, jak również udostępnienia do wglądu dokumentów i wyliczeń będących źródłem tych informacji i wyjaśnień.
Ponadto ma prawo składania wniosków do kierownika jednostki o określenie trybu, według którego mają być wykonywane przez inne komórki organizacyjne jednostki prace niezbędne do zapewnienia prawidłowości gospodarki finansowej oraz ewidencji księgowej, kalkulacji kosztów i sprawozdawczości finansowej.
Naruszenie dyscypliny finansów publicznych może nastąpić także poprzez zaniedbanie przez kierownika jednostki lub innego przełożonego pracownika obowiązków w zakresie nadzoru polegającego na dokonaniu wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym oraz kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych lub poprzez zaniedbanie w przedmiocie organizacji pracy i kierowania jednostką.
Nastąpić to może np. w przypadku zawarcia umowy, w której maksymalna wartość nominalna, wyrażona w złotych, nie została ustalona w dniu zawierania transakcji (art. 51 ust. 1 ustawy o finansach publicznych) lub zawarto umowę na kwotę wyższą niż określona w zatwierdzonym budżecie jednostki.
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest niezależna od innej odpowiedzialności określonej przepisami prawa.
Wszczęcie postępowania karnego lub karnego skarbowego w związku z przestępstwem stanowiącym równocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych zawiesza postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Natomiast prawomocne skazanie za przestępstwo stanowiące również naruszenie dyscypliny finansów publicznych powoduje umorzenie wszczętego postępowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Karą za naruszenie dyscypliny finansów publicznych7może być:
- upomnienie,
- nagana,
- kara pieniężna8,
- zakaz pełnienia funkcji kierowniczych związanych z dysponowaniem środkami publicznymi9 na okres od roku do 5 lat10 od dnia uprawomocnienia orzeczenia.
Okoliczności łagodzące - np. działanie z pobudek zasługujących na uwzględnienie oraz obciążające - np. zaniechanie obowiązku szczególnej staranności zawodowej - zostały wymienione w art. 149 ustawy o finansach publicznych.
Koszty postępowania - 10% kary pieniężnej - pokrywa w przypadku uniewinnienia obwinionego lub umorzenia postępowania Skarb Państwa, a w przeciwnym przypadku - uznany za winnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Podmioty, nie działające w sferze finansów publicznych, lecz zobligowane do stosowania ustawy nie podlegają odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podlegają jednak odpowiedzialności karnej lub karnej skarbowej.
------------------------
1 Dz. U. z roku 2000 nr 54, poz. 654 z późn. zm.
2 Dz. U. z roku 1993 nr 11, poz. 50 z późn. zm.
3 Ustawa z 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz. U. z dnia 27 marca 2002 r. nr 76, poz. 694).
4 Dz. U. z roku 2000 nr 94, poz. 1037.
5 Ustawa z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.).
6 Art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych, ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów, ustawy o działach administracji rządowej oraz ustawy o służbie cywilnej (Dz. U. z roku 2001 nr 102, poz. 1116).
7 Art. 147 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.
8 W wysokości od jednomiesięcznego do trzymiesięcznego wynagrodzenia pracowniczego - art. 147 ust. 2 i 3 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.).
9 Kierownika, zastępcy kierownika lub dyrektora generalnego, członka zarządu, skarbnika, głównego księgowego lub zastępcy głównego księgowego, kierownika lub zastępcy kierownika komórki bezpośrednio odpowiedzialnej za wykonywanie budżetu lub planu finansowego jednostki sektora finansów publicznych - art. 147 ust. 5 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.).
10 Wyłącznie w przypadkach rażącego naruszenia dyscypliny finansów publicznych - art. 147 ust. 2 i ust. 3 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.).