Wydawnictwo SYGMA, Wrocław 2003 - ISBN 83-85673-05-9 - Zamówienia publiczne w praktyce - strona nr 22
Zamówienie z wolnej ręki
Wykazanie, że nastąpiła sytuacja umożliwiająca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki należy do zamawiającego, jednak kiedy wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 20 000 euro, wymaga zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w formie decyzji administracyjnej (art. 71 ust. 1a).
Zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki po rokowaniach tylko z jednym dostawcą lub wykonawcą. Tryb zamówienia z wolnej ręki nie posiada terminów.
Przesłanki umożliwiające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 71, ust. 1):
1) z przyczyn technicznych lub w przypadku udzielania zamówienia publicznego na prace z zakresu działalności twórczej i artystycznej w dziedzinie kultury i sztuki, a także z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być wykonane tylko przez jednego dostawcę lub wykonawcę,
2) został przeprowadzony konkurs i stosownie do jego postanowień zamówienie musi być udzielone wykonawcy, którego praca została oceniona jako najlepsza,
3) ze względu na wyjątkową sytuację, nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia publicznego, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie omawianego - znowelizowanego art. 71 ust. 1 pkt. 3 - jest dopuszczalne wyłącznie, gdy nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
4) uprzednio prowadzone postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało unieważnione z powodu braku wymaganej liczby ofert, jeżeli pierwotne warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione, a ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać od jednego dostawcy lub wykonawcy,
5) udziela się temu samemu wykonawcy zamówień publicznych dodatkowych, nie przekraczających łącznie 20% wartości zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć oraz gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego
Dopuszczalność powołania się na przesłankę uzależniona jest od zaistnienia wszystkich wymienionych pięciu warunków jednocześnie.
- Warunkiem pierwszym jest konieczność powierzenia realizacji zamówienia temu samemu wykonawcy. Proszę zwrócić uwagę, że przesłanka odnosi się tylko do wykonawców, czyli do usług i robót budowlanych. Zapis przesłanki jednoznacznie wyklucza możliwość zastosowania jej do dostaw (art. 2 ust. 1 pkt 6).
- Warunkiem drugim jest, że jest to zamówienie dodatkowe. Wyjaśnienia wymaga posiadanie przez dane zamówienie charakteru zamówienia dodatkowego. Poprzez prace dodatkowe należy rozumieć prace, przy których istnieje konieczność zachowania tych samych norm, parametrów czy standardów. Przy wykonywaniu np. remontu dachu nie można uznać za zamówienie dodatkowe prac polegających na wymianie wykładziny dywanowej, wykonaniu furtki w ogrodzeniu, wymianie drzwi itd. Charakter takich prac odbiega od robót dekarskich, które były przedmiotem pierwotnego zamówienia publicznego (remont dachu).
- Warunkiem trzecim jest, że wartość zamówienia dodatkowego (o tych samych normach, parametrach i standardach co zamówienie podstawowe) nie może przekroczyć łącznie 20% wartości zamówienia podstawowego.
- Warunkiem czwartym jest zaistnienie sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć, a z której wynika konieczność wykonania tego zamówienia dodatkowego.
Nieprzewidywalność sytuacji, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny. Podkreślić w tym miejscu należy, iż nie mieszczą się w kategorii robót dodatkowych roboty, które powinny być uwzględnione przez zamawiającego w umowie podstawowej. W takiej sytuacji nie może być mowy o nieprzewidywalności robót dodatkowych, zaś następstwa wadliwie zorganizowanego procesu inwestycyjnego nie mogą stać się podstawą do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
- Warunkiem piątym jest wystąpienie przyczyn technicznych lub gospodarczych, przez które zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego.
6) przedmiotem zamówienia publicznego jest nabycie, najem, dzierżawa lub leasing nieruchomości, a ze względu na szczególne okoliczności można ją uzyskać od jednego oferenta
Definicję umowy najmu określa art. 659 k.c., dzierżawy art. 693 k.c., leasingu art. 709 k.c. W praktycznym zastosowaniu analizowanego przepisu wątpliwości budzi pojęcie "szczególnych okoliczności". Spełnienie tej przesłanki będzie miało miejsce, gdy na rynku lokalnym istnieje monopol lub specyficzne cechy nieruchomości powodują, że oferta tylko jednego oferenta spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego.
W praktyce zamawiający często wskazują, że poczynili znaczne nakłady finansowe związane z modernizacją lub adaptacją nieruchomości, a przeniesienie siedziby wiązałoby się z szeregiem dodatkowych wydatków i nie byłoby zasadne pod względem ekonomicznym.
Innym przykładem sytuacji, w której dopuszczalne jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, jest szczególne usytuowanie nieruchomości. Nieruchomość znajduje się w sąsiedztwie siedziby zamawiającego lub określonym punkcie miasta, co ze względu na zadania, które wykonuje, uzasadnia jej nabycie, najem, dzierżawę czy leasing. Zamawiający przygotowując się do nabycia, najmu, dzierżawy czy leasingu nieruchomości powinien określić w sposób obiektywny podstawowe cechy, jakimi powinna się ona charakteryzować. Należy tu wymienić chociażby: pożądaną powierzchnię, położenie, jak również cechy techniczne, funkcjonalne i cenę.
Przy wyborze nieruchomości zamawiający zobowiązany jest dokładnie przeanalizować własne potrzeby i przeprowadzić rozeznanie rynku. Z przeprowadzonego rozeznania zamawiający powinien przedstawić dokumenty, które pozwoliłyby stwierdzić istnienie faktycznego monopolu. Rozeznanie wyłącznie na podstawie rozmów telefonicznych bez zachowania formy pisemnej nie pozwala na zweryfikowanie twierdzeń zamawiającego dotyczących monopolu na lokalnym rynku.
Podkreślić w tym miejscu należy, że obowiązek wykazania istnienia "szczególnych" okoliczności, które pozwalają na zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 71 ust 1 pkt.6, ciąży w każdym wypadku na zamawiającym.