Wydawnictwo SYGMA, Wrocław 2003 ISBN 83-917763-0-1 - Poradnik - zamówienia publiczne - strona nr 6
Określenie przedmiotu zamówienia
Przedmiotem zamówienia publicznego są (art. 3 ust. 1):
- dostawy,
- usługi,
- roboty budowlane.
Przedmioty zamówienia publicznego można łączyć - i w tym przypadku przedmiotem zamówienia jest ten rodzaj zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (art. 3b), oraz dzielić na części (art. 35 ust. 1), jednak zakazane jest dzielenie zamówienia publicznego, które ma na celu (art. 3 ust. 2):
- uniknięcie stosowania przepisów ustawy lub,
- uniknięcie procedur ustawy.
Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane, dostawy lub usługi, to do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (art. 3b).
Dokładne określenie przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby również za pomocą planów, rysunków lub projektów), łącznie z wyszczególnieniem wszelkich dodatkowych usług, które mają być wykonane w ramach umowy musi być zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 35 ust. 1 pkt 4).
Poza określeniem przedmiotu zamówienia publicznego, ustawa (art. 17) nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego, zobiektywizowanego opisania przedmiotu zamówienia.
Uzasadnione jest, aby przedmiot zamówienia został określony przez właściwy dział, który zgłasza konieczność wydatkowania określonych środków finansowych, a działania członków komisji przetargowej, jeżeli jest powołana, powinny w tym względzie ograniczyć się do sprawdzenia, czy opis przedmiotu zamówienia nie zastępuje przedmiotu zamówienia (np. zamawiający ogłasza przetarg nieograniczony na docieplenie ścian zewnętrznych budynku mieszkalnego ... itd. nie określając wcześniej czy jest to robota budowlana, dostawa czy usługa) oraz czy opis zamówienia nie narusza ustawy tzn. czy jest zgodny z zapisami art. 17 ustawy.
Przedmiot zamówienia określa się (art. 17 ust. 1) za pomocą obiektywnych cech technicznych i jakościowych, przy zastosowaniu Polskich Norm lub klasyfikacji wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej20, a w odniesieniu do robót budowlanych dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, które winny odpowiadać wymogom zawartym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane"21.
Polskie Normy, wykorzystywane do opisu przedmiotu zamówienia, są normami krajowymi, oznaczanymi symbolem "PN", i określają wymagania, metody badań oraz metody i sposoby wykonywania innych czynności, w szczególności w zakresie:
1) bezpieczeństwa pracy i użytkowania oraz ochrony życia, zdrowia, mienia i środowiska, z uwzględnieniem potrzeb ludzi niepełnosprawnych,
2) podstawowych cech jakościowych wspólnych dla asortymentowych grup wyrobów, w tym właściwości techniczno-użytkowych surowców, materiałów, paliw i energii powszechnie stosowanych w produkcji i obrocie,
3) głównych parametrów, typoszeregów, wymiarów przyłączeniowych i innych charakterystyk technicznych związanych z klasyfikacją rodzajową i jakościową oraz zamiennością wymiarową i funkcjonalną wyrobów,
4) projektowania obiektów budowlanych oraz warunków wykonania i odbioru, a także metod badań przy odbiorze robót budowlano-montażowych,
5) dokumentacji technicznej.
Polskie Normy określają również powszechnie używane pojęcia, nazwy, oznaczenia i symbole we wskazanym powyżej zakresie, a także metody prowadzenia działalności normalizacyjnej oraz badań i certyfikacji.
Przedmiotu i warunków zamówienia nie wolno określać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 17 ust. 2).
Jeżeli jednak ze względów technologicznych, ekonomicznych lub organizacyjnych zachodzi konieczność zachowania norm, parametrów lub standardów, jakimi charakteryzują się posiadane przez zamawiającego maszyny lub urządzenia, a zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, to nie jest utrudnieniem uczciwej konkurencji określenie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (art. 17 ust. 3 pkt 1).
Uzasadnione jest określenie wszystkich parametrów technicznych, jakościowych, których spełnienia wymaga się od oferentów, a także zobowiązanie oferentów do posiadania wymaganych innymi przepisami homologacji i atestów, dopuszczających dany towar na rynek krajowy.
Rozporządzenie Ministra Finansów22 z dnia 11 lipca 2000 r. w sprawie sankcji ekonomicznych za wprowadzenie do obrotu wyrobów podlegających oznaczeniu znakiem bezpieczeństwa,
a nieoznaczonych tym znakiem lub niespełniających innych wymagań, a także za wykonanie usług niespełniających odpowiednich wymagań - wydane na podstawie ustawy z dnia 3 kwietnia 1993 r. o badaniach i certyfikacji23 nakłada na organ kontroli upoważniony do kontrolowania działalności przedsiębiorcy obowiązek zawiadomienia właściwego urzędu skarbowego o stwierdzeniu takich uchybień.
Natomiast nieuzasadnione jest mnożenie wymagań bez rzeczywistej potrzeby zamawiającego. Może to być utrudnieniem uczciwej konkurencji naruszającym przepisy art. 16 oraz art. 17 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych.
W przypadku znaków towarowych, które w myśl art. 17 ust. 3 nie stanowią utrudnienia uczciwej konkurencji, należy odróżnić znak towarowy od znaku firmy.
Ustawa o znakach towarowych wskazuje, iż znakiem towarowym może być znak nadający się do odróżnienia towarów lub usług określonego przedsiębiorstwa od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Znakiem towarowym nie jest nazwa rodzajowa towaru, informacja o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź znak cechujący się innymi podobnymi oznaczeniami nie dającymi podstaw odróżniających pochodzenie towaru.
Tak więc znak nałożony na towar stanowi znak towarowy, natomiast znak występujący samodzielnie bez związania go z towarem - pełni funkcję firmy.
Zawarcie w specyfikacji postanowienia o treści: "złożenie oferty proponującej rozwiązanie (urządzenie) inne niż opisane w tejże specyfikacji będzie skutkowało odrzuceniem oferty" narusza zasadę uczciwej konkurencji i tym samym uchybia przepisom ustawy o zamówieniach publicznych.
W świetle ustawy o zamówieniach publicznych umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna w całości, jeżeli w postępowaniu o zamówienie publiczne poprzedzającym jej zawarcie doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie (w tym m.in. przepisu art. 17) lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie i jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 72 ust. 2).
Umowa o zamówienie publiczne jest również nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte odpowiednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu (art. 72 ust. 3).
W przypadkach tych Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego w całości lub w części (art. 72 ust. 4).
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 12 marca 2002 r. Sygn. akt: UZP/ZO/0-169/02.
W złożonym odwołaniu oferent PHU (...) podnosi zarzuty naruszenia przez Zamawiającego Gminę o statusie miejskim (...) przepisu art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. nr 76, poz. 344 z późn. zm.) poprzez zapisy zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. III ust. 4 i 7.
Określają one warunki podmiotowe dla oferentów zatrudnienia na stałe przez okres minimum 2 lata, siedmiu osób do oczyszczania ulic, placów, chodników i opróżniania koszy, trzech osób posiadających uprawnienia do obsługi sprzętu mechanicznego oraz posiadania na terenie miasta (...) stałej bazy. Odwołujący podnosi, że żaden z tych zapisów nie ma wpływu na prawidłowe i rzetelne wykonywanie usługi.
Ponadto utrudnia to dostęp do rynku firmom nowym lub przebranżowionym.
Natomiast zawarcie zapisu o konieczności posiadania bazy preferuje firmy lokalne.
W toku przeprowadzonego postępowania Zamawiający podniósł zarzut nie wykazania przez Odwołującego się doznania uszczerbku interesu prawnego, który jest podstawą odwołania. Po prze-prowadzonej rozprawie i analizie dokumentów Zespół Arbitrów uznał, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Nie uwzględniono formalnego zarzutu podniesionego przez Zamawiającego niewykazania braku uszczerbku interesu prawnego Odwołującego się, albowiem każdy wykonawca, który jest lub zamierza zostać uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma interes prawny w tym, by jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Ponadto Zespół Arbitrów nie stwierdza na-ruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy o zamówieniach publicznych. Uznaje natomiast, iż w toku postępowania naruszono zapisy art. 17 ust. 2 w związku z ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych.
Zawarte w SIWZ wymogi zatrudnienia 10 pracowników przez okres dwóch lat oraz posiadania bazy na terenie miasta (...) utrudniają uczciwą konkurencję przy przyjęciu zasady wynikającej z art. 17 ust. 1 ustawy, że przedmiot zamówienia określa się za pomocą obiektywnych cech technicznych i jakościowych.
Wyjątkiem od tej zasady jest zapis ust. 3 art. 17 ustawy o zamówieniach publicznych, który wyraźnie określa, co nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji. Zdaniem Zespołu Arbitrów wykonanie przedmiotu zamówienia nie uzasadnia zapisów SIWZ będących przedmiotem protestu i odwołania i brak jest do nich odniesienia w ustawie o zamówieniach publicznych.
"Informator Urzędu Zamówień Publicznych" marzec 2002 r.
http://www.uzp.gov.pl/informator/inf0302.html
Zgodnie z dotychczasową praktyką zamówień publicznych przedmiot zamówienia można przedstawić wg jednego z poniższych sposobów:
1. Za pomocą warunków projektowo - technologicznych.
Przedmiot zamówienia określamy za pomocą rozwiązań konstrukcyjnych, technologicznych, metod wykonania, zastosowanych materiałów i sprzętu zgodnie z posiadaną dokumentacją projektową. Warunki projektowe obejmują rysunki, opisy, dane techniczne i technologiczne, standardy wykonania, dopuszczalne tolerancje itp.
Dla tego przypadku zamawiający odpowiada za projekt i związane z jego realizacją błędy lub braki.
2. Za pomocą warunków eksploatacyjnych - walorów użytkowych.
Przedmiot zamówienia określamy za pomocą parametrów eksploatacyjnych (użytkowych), bez szczegółowych instrukcji, co do jego budowy, konstrukcji, parametrów technicznych i technologicznych.
Dla tego przypadku oferent odpowiada za projekt, przyjęte rozwiązania konstrukcje, zastosowane technologie, przyjęte rozwiązania techniczne i organizacyjne, a w końcowym efekcie osiągnięcie żądanych parametrów eksploatacyjnych.
3. Za pomocą wskazania standardu.
Przedmiot zamówienia określamy za pomocą wskazania nazwy handlowej lub marki jako standardu i dopuszczamy do zastosowania w ofercie wszelkich ich odpowiedników rynkowych.
Dla tego przypadku wskazanie marki i eksploatacyjne cechy techniczne lub nazwy handlowej określa klasę produktu (przedmiotu), a nie konkretnego producenta.
------------------
20 Dz. U. z roku 1995 nr 88, poz. 439 z późn. zm.
21 Tekst jednolity Dz. U. z roku 2000 nr 106, poz. 1126 z późn. zm.
22 Dz. U. z roku 2000 r. nr 55, poz. 661
23 Dz. U. z roku 1993 nr 55, poz. 250 z późn. zm. - ustawa traci moc z dniem uzyskania przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa w UE.