Wydawnictwo SYGMA, Wrocław 2003 ISBN 83-917763-0-1 - Poradnik - zamówienia publiczne - strona nr 37
Odpowiedzialność uczestników postępowania
Zasadniczym elementem określającym odpowiedzialność z tytułu naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych jest nieważność zawartej umowy. Przypadek taki występuje wtedy, gdy w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie i jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania (art. 72 ust. 2) o udzielenie zamówienia publicznego oraz w przypadku zawarcia umowy wykraczającej poza określony przedmiot zamówienia (art. 72 ust. 3).
[...] Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej przewidzianej w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. nr 76, poz. 344 ze zm.) jest nieważna bez względu na to, czy przepisy regulujące ten typ umowy przewidują skutek nieważności.
SN - wyrok z 3.09.2001 r.
IV CKN 381/00 (OSNC 2002/6/75)
Wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy (w całości lub w części) może Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - na podstawie art. 72 ust. 4 ustawy o zamówieniach publicznych - oraz każdy dostawca lub wykonawca, który ma w tym interes prawny - na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego72.
Zawarcie nieważnej umowy pociąga za sobą negatywne skutki na gruncie przepisów prawa podatkowego. Zgodnie z ustawą z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych73:
Art. 2 ust. 1 pkt 3. Przepisów ustawy nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy,
a także zgodnie z ustawą z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym74:
Art. 3 ust. 1 pkt 3. Przepisów ustawy nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy [...]
przepisów tych ustaw nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy.
Rozumie się przez to, że podjęte czynności nie mogą wywołać żadnych skutków na gruncie przepisów prawa podatkowego, a oznacza, że uzyskane przychody nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych (koszty związane z uzyskaniem takich przychodów nie będą stanowiły kosztów uzyskania przychodów) oraz nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług VAT (nie przysługuje prawo obniżenia podatku należnego o podatek naliczony zawarty w fakturach wystawionych na podstawie nieważnej umowy).
Wyroki NSA są tutaj jednoznaczne:
[...] W konsekwencji za koszty uzyskania przychodów nie mogą być uznane wydatki wynikające z umowy prawnie nieskutecznej i nieważnej [...]
Wyrok NSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2000 r. (I S.A./Kr 967/98; niepublikowany)
źródło "Gazeta Prawna" nr 60 (665) z 26 marca 2002 r. - artykuł Dariusza Gałązki
[...] Ponieważ jedynie ważna czynność prawna w rozumieniu art. 58 k.c. może stanowić podstawę prawną uznania wydatku za koszt uzyskania przychodu i zaksięgowania w tym charakterze danego zdarzenia gospodarczego, stwierdzenie nieważności umowy stanowiącej podstawę poniesienia przez podatnika wydatku uniemożliwia jego zaliczenie do kosztów uzyskania przychodu w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych [...]
Wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 23 lutego 2000 r. (I S.A./Wr 2094/99; niepublikowany)
źródło "Gazeta Prawna" nr 60 (665) z 26 marca 2002 r. - artykuł Dariusza Gałązki
Naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, powodujące ustawową nieważność zawartej umowy, narusza dyscyplinę finansową zamawiającego.
Następstwem tego musi być określony winny lub odpowiedzialny.
Ustawa o rachunkowości75 wskazuje na wyłączną odpowiedzialność kierownika jednostki nawet wtedy, jeżeli obowiązki w zakresie rachunkowości zostaną pisemnie powierzone innej osobie:
Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
Art. 4 ust. 5. Kierownik jednostki ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości określonych ustawą, w tym z tytułu nadzoru, również w przypadku, gdy określone obowiązki w zakresie rachunkowości - z wyłączeniem odpowiedzialności za przeprowadzenie inwentaryzacji w formie spisu z natury - zostaną powierzone innej osobie za jej zgodą. Przyjęcie odpowiedzialności przez inną osobę powinno być stwierdzone w formie pisemnej. W przypadku gdy kierownikiem jednotki jest organ wieloosobowy, a nie została wskazana osoba odpowiedzialna, odpowiedzialność ponoszą wszyscy członkowie tego organu. [...]
Zakres odpowiedzialności władz osób prawnych z tytułu zobowiązań podatkowych dodatkowo reguluje ustawa Ordynacja podatkowa76 wskazując na bezpośrednią odpowiedzialność członków organów zarządzających osób prawnych solidarnie, całym swoim majątkiem, a obejmującą zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka organu zarządzającego.
Nie jest to oczywiście odpowiedzialność bezwzględna, wymaga jednak wykazanie, że członek organu zarządzającego wykazał należytą staranność aby do zaległości podatkowych nie doszło albo można było je zaspokoić.
Art. 116 § 1. Za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:
1) nie wykazał, że:
a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe)
albo
b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy,
2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
§ 2. Odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu.
§ 3. W przypadku, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji lub spółka akcyjna w organizacji nie posiada zarządu, za zaległości podatkowe spółki odpowiada jej pełnomocnik albo odpowiadają wspólnicy, jeżeli pełnomocnik nie został powołany. Przepisy § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.
§ 4. Przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.
Art. 116a. Za zaległości podatkowe innych osób prawnych niż wymienione w art. 116 od-powiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie organów zarządzających tymi osobami. Przepisy art. 116 stosuje się odpowiednio.
Zatwierdzenie wyników przetargu przez osobę upoważnioną nie zwalnia więc kierownika jednostki od odpowiedzialności z tytułu zawarcia umowy nieważnej oraz konsekwencji finansowych, jakie musi ponieść zamawiający.
Konsekwencje wynikające z ustaw podatkowych ponosi także dostawca lub wykonawca, z którym taką nieważną umowę podpisano. Stawia to w nowym świetle instytucję "osoby upoważnionej" i "komisji przetargowej" oraz roli, jaką będą one spełniać w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W przypadku jednostki sektora finansów publicznych sprawa odpowiedzialności zostaje rozszerzona ustawą z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych77 poza kierownika jednostki dodatkowo na pracownicy sektora finansów publicznych oraz inne osoby dysponujące środkami publicznymi, w tym osoby odpowiedzialne za gospodarowanie środkami publicznymi przekazanymi podmiotom spoza sektora finansów publicznych.
Art. 137. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponoszą pracownicy sektora finansów publicznych oraz inne osoby dysponujące środkami publicznymi, w tym osoby odpowiedzialne za gospodarowanie środkami publicznymi przekazanymi podmiotom spoza sektora finansów publicznych.
Kierownik jednostki posiada jednak pozycję uprzywilejowaną. Jest osobiście odpowiedzialny za całość gospodarki finansowej, w tym za wykonywanie określonych ustawą obowiązków w zakresie kontroli finansowej. W swojej odpowiedzialności nie jest jednak osamotniony, ponieważ ma prawo powierzyć określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej pracownikom jednostki, a przyjęcie obowiązków przez te osoby powinno być stwierdzone dokumentem.
W sprawach prowadzenia rachunkowości ustawa o finansach publicznych wręcz nakłada na kierownika jednostki konieczność powierzenia głównemu księgowemu obowiązków i odpowiedzialności w zakresie: prowadzenia rachunkowości jednostki, wykonywania dyspozycji środkami pieniężnymi, dokonywania wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym oraz dokonywania wstępnej kontroli kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych.
Głównym księgowym jednostki sektora finansów publicznych jest wyłącznie pracownik, któremu kierownik jednostki ustawowo powierza obowiązki i odpowiedzialność w zakresie prowadzenia rachunkowości (art. 35 ust. 1 ustawy o finansach publicznych).
Jednocześnie kierownik jednostki (po powierzeniu głównemu księgowemu odpowiedzialności i obowiązków) ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie prowadzenia rachunkowości (art. 4 ust. 5 ustawy o rachunkowości).
Bardzo ważnym elementem pracy głównego kięgowego oraz pracownika merytorycznie akceptującego dokument księgowy staje się podpis pod dokumentem finansowym potwierdzającym operację finansową. Jest on dowodem dokonania przez głównego księgowego wstępnej kontroli danej operacji oraz oznacza, że nie zgłasza on zastrzeżeń do przedstawionej przez właściwych rzeczowo pracowników oceny prawidłowości merytorycznej tej operacji i jej zgodności z prawem, nie zgłasza zastrzeżeń do kompletności oraz formalno-rachunkowej rzetelności i prawidłowości dokumentów dotyczących tej operacji oraz że zobowiązania wynikające z operacji mieszczą się w planie finansowym oraz harmonogramie dochodów i wydatków, a jednostka posiada środki finansowe na ich pokrycie.
W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości zadaniem głównego księgowego jest zwrócenie dokumentu właściwemu rzeczowo pracownikowi, a w przypadku nieusunięcia nieprawidłowości odmowa podpisania dokumentu. O sytuacji oraz jej przyczynach główny księgowy zawiadamia pisemnie kierownika jednostki.
Kierownik jednostki może wstrzymać realizację zakwestionowanej operacji albo wydać w formie pisemnej polecenie jej realizacji.
Pracownik, który otrzymał do wykonania polecenie naruszające dyscyplinę finansów publicznych, nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli przed wykonaniem polecenia zgłosił pisemnie swojemu przełożonemu odpowiednie zastrzeżenie i (pomimo tego zastrzeżenia) otrzymał pisemne potwierdzenie polecenia; w tym przypadku odpowiedzialność ponosi kierownik jednostki lub inny przełożony pracownika, który wydał takie polecenie. Pisemne polecenie nie zwalnia pracownika od odpowiedzialności w przypadku, gdy wykonanie polecenia stanowi przestępstwo lub wykroczenie.
W celu umożliwienia właściwej oceny operacji finansowych główny księgowy żąda od kierowników innych komórek organizacyjnych jednostki udzielania w formie ustnej lub pisemnej niezbędnych informacji i wyjaśnień, jak również udostępnienia do wglądu dokumentów i wyliczeń będących źródłem tych informacji i wyjaśnień.
Ponadto ma prawo składania wniosków do kierownika jednostki o określenie trybu, według którego mają być wykonywane przez inne komórki organizacyjne jednostki prace niezbędne do zapewnienia prawidłowości gospodarki finansowej oraz ewidencji księgowej, kalkulacji kosztów i sprawozdawczości finansowej.
Naruszenie dyscypliny finansów publicznych może nastąpić także poprzez zaniedbanie przez kierownika jednostki lub innego przełożonego pracownika obowiązków w zakresie nadzoru polegającego na dokonaniu wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym oraz kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych lub poprzez zaniedbanie w przedmiocie organizacji pracy i kierowania jednostką.
Nastąpić to może np. w przypadku zawarcia umowy, w której maksymalna wartość nominalna, wyrażona w złotych, nie została ustalona w dniu zawierania transakcji lub zawarto umowę na kwotę wyższą niż określona w zatwierdzonym budżecie jednostki.
Ustawa o finansach publicznych78
Art. 51 ust. 1 Jednostki samorządu terytorialnego oraz inne podmioty sektora finansów publicznych, z wyjątkiem Skarbu Państwa, nie mogą zaciągać zobowiązań finansowych, których maksymalna wartość nominalna, wyrażona w złotych, nie została ustalona w dniu zawierania transakcji.
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest niezależna od innej odpowiedzialności określonej przepisami prawa.
Wszczęcie postępowania karnego lub karnego skarbowego w związku z przestępstwem stanowiącym równocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych zawiesza postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Natomiast prawomocne skazanie za przestępstwo stanowiące również naruszenie dyscypliny finansów publicznych powoduje umorzenie wszczętego postępowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Karą za naruszenie dyscypliny finansów publicznych może być, zgodnie z art. 147 ust. 1 ustawy o finansach publicznych:
- upomnienie,
- nagana,
- kara pieniężna,
- zakaz pełnienia funkcji kierowniczych związanych z dysponowaniem środkami publicznymi na okres od roku do 5 lat od dnia uprawomocnienia orzeczenia.
Organ orzekający uwzględnia pobudki, okoliczności, sposób działania, jak również właściwości, warunki osobiste, majątkowe sprawcy, staż pracy i doświadczenie zawodowe oraz zachowanie się po popełnieniu czynu.
Okolicznością łagodzącą jest działanie z pobudek zasługujących na uwzględnienie, wyróżnianie się przez sprawcę, przed popełnieniem czynu karalnego, spełnianiem obowiązków, zwłaszcza obowiązków zawodowych oraz przyczynienie się sprawcy do usunięcia szkodliwych następstw swego czynu lub podjęcie o to starań.
Okolicznością obciążającą jest działanie sprawcy w celu osiągnięcia bezprawnej korzyści majątkowej lub z innych nagannych pobudek, działanie w sposób zasługujący na szczególne potępienie lub z zaniechaniem obowiązku szczególnej staranności zawodowej lub uprzednie ukaranie sprawcy za czyn podobnego rodzaju.
Uwzględniając wszystkie okoliczności, organ orzekający, może w przypadkach zasługujących na szczególne uwzględnienie zastosować wobec sprawcy nadzwyczajne złagodzenie kary lub nawet odstąpić od jej wymierzania.
Osoby, nie będące zatrudnionymi w jednostkach finansów publicznych, lecz zobligowane do stosowania ustawy także podlegają odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ukaranie pracownika jednostki spoza sektora finansów publicznych za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie ogranicza praw Skarbu Państwa ani praw jednostki samorządu terytorialnego do dochodzenia wyrównania uszczerbku środków publicznych.
------------------------
72 Dz. U. z roku 1964 nr 43, poz. 296 z późn. zm.
73 Dz. U. z roku 2000 nr 54, poz. 654 z późn. zm.
74 Dz. U. z roku 1993 nr 11, poz. 50 z późn. zm.
75 Dz. U. z roku 2002 nr 76, poz. 694 z późn. zm.
76 Dz. U. z roku 1997 nr 137, poz. 926 z późn. zm.
77 Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.
78 Dz. U. z roku 1998 nr 155, poz. 1014 z późn. zm.