Wydawnictwo SYGMA, Wrocław 2003 ISBN 83-917763-0-1 - Poradnik - zamówienia publiczne - strona nr 36
Protest, odwołanie i skarga
Jedną z podstawowych i fundamentalnych zasad udzielania zamówienia publicznego jest wymóg możliwości skontrolowania jego przebiegu oraz wyników przez niezależny organ.
Ustawa wymusza swoimi przepisami na Zamawiającym racjonalność oraz prawidłowość prowadzenia postępowania.
Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze i skarga.
Możliwość wnoszenia środków odwoławczych została jednak przez ustawodawcę, zgodnie z zapisem art. 15 ust. 1 ustawy, ograniczona do postępowań o wartości przekraczającej równowartość 30.000 euro. Nieuzasadnione dzielenie zamówienia lub zaniżanie jego wartości poniżej 30.000 euro uniemożliwia więc skorzystanie przez dostawców lub wykonawców ze środków odwoławczych i może stanowić dla nich podstawę do skorzystania z innych - bardziej uciążliwych dla zamawiającego - narzędzi dyscyplinujących na gruncie prawa cywilnego.
Ustawa przewiduje następujące środki odwoławcze: protest, odwołanie i skarga do sądu, choć ta ostatnia nie jest bezpośrednio zaliczana przez ustawodawcę do środków odwoławczych. Kolejność, w jakiej wymienione są środki odwoławcze jest nieprzypadkowa, ponieważ warunkiem skorzystania z odwołania jest wcześniejsze złożenie protestu, a złożenie skargi jest możliwe dopiero po uzyskaniu wyroku zespołu arbitrów w odwołaniu.
Pierwszym w kolejności środkiem odwoławczym jest protest.
Protest może wnieść:
- dostawca lub wykonawca, w ciągu całego postępowania, w terminie 7 dni od dnia w którym powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 82 ust. 1),
- organizacja pracodawców i przedsiębiorców, zrzeszająca dostawców lub wykonawców (wpisana na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu), nie później niż 6 dni przed upływem terminu do składania ofert (art. 79a).
Lista organizacji pracodawców i przedsiębiorców zrzeszających dostawców lub wykonawców uprawnionych do składania środków odwoławczych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wpisanych na listę przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na podstawie art. 79b ust. 3 w związku z art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych jest do wglądu w internecie pod adresem Urzędu Zamówień Publicznych - http://www.uzp.gov.pl/
Zasady ogólne:
- protest powinien zostać sporządzony na piśmie i skutecznie dostarczony do siedziby zamawiającego,
Uchwała Sądu Najwyższego z 21 kwietnia 2003 roku - sygn. Akt III CKN 3/03 -
wskazuje na brak w ustawie o zamówieniach publicznych przepisu analogicznego do regulacji kodeksu postępowania cywilnego, że pismem złożonym w terminie jest pismo złożone w polskim urzędzie pocztowym.
W ustawie o zamówieniach publicznych, zgodnie z art. 21 ust. 3 ustawy, oświadczenia lub zawiadomienia uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść (przekazana za pomocą teleksu, poczty elektronicznej lub telefaksu) dotarła do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie przez przekazującego.
W odróżnieniu od art. 61 kc, w którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią, w ustawie o zamówieniach publicznych dla skuteczności złożenia oświadczenia wymagane jest więc aby oświadczenie dotarło do adresata.
Wyrok Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-442/02) z dnia 15 maja 2002 r. oddalił odwołanie od protestu przekazanego faksem, bez potwierdzenia przez przekazującego tego faktu na piśmie, ponieważ w myśl ustawy protest nie został wniesiony.
W innym wyroku Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-120302) z dnia 19 września 2002 roku wskazuje się, że przy przedłożeniu oświadczenia drogą faksową ryzyko ponosi przekazujący i przekazujący musi dołożyć staranności, aby w przypadku sporu dysponować dowodem rzeczywistego doręczenia pisma drogą faksową. Posiadając jednak takie potwierdzenie raportem weryfikacji transmisji faksu nadania przez przekazującego jest on wystarczającym dowodem skutecznego złożenia oświadczenia.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt V Ca 1408/02) z dnia 13 listopada 2002 r.czytamy, że obowiązkiem zamawiającego, który zainicjował procedurę zamówień publicznych jest zapewnienie pomieszczenia, w którym znajduje się faks i zapewnienie odbioru korespondencji przesyłanej faksem w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią przekazywanych faksem oświadczeń.
- wniesienie protestu dopuszczalne jest tylko przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 82 ust. 2),
- protest wniesiony po terminie należy odrzucić (art. 82 ust. 3),
Uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt V Ca 192/02) z dnia 14 marca 2002 r. stanowi, że w przypadku wnoszenia zarzutów dotyczących postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 7-dniowy termin biegnie od dnia pobrania specyfikacji przez oferenta lub od dnia jej dostarczenia przez Zamawiającego, a nie rozpoczyna się od dnia otrzymania wyjaśnień do specyfikacji.
- postępowaniu protestacyjnemu nie podlega wybór trybu postępowania oraz zastosowanie preferencji krajowych (art. 79 ust. 2),
Protest, sporządzony na piśmie, powinien zawierać:
- imię i nazwisko lub (nazwę) firmę oraz adres składającego protest,
- imię i nazwisko lub (nazwę) firmę oraz adres zamawiającego,
- określenie przedmiotu zamówienia,
- wskazanie przepisów ustawy, które zostały - zdaniem protestującego - naruszone,
- wskazanie uszczerbku, którego doznał interes prawny protestującego,
- wskazanie związku pomiędzy uszczerbkiem interesu prawnego protestującego, a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy,
- żądanie składającego protest (np. powtórzenie postępowania od określonej czynności, zmiana zapisów specyfikacji, uznanie oferty za nieważną itp.),
- podpis wnoszącego odwołanie lub jego przedstawiciela albo pełnomocnika.
Pismo z protestem powinno być jednoznacznie oznaczone jako protest lub powinno to jednoznacznie wynikać z jego treści. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-835/99) z dnia 17 września 1999 r. czynność protestacyjna nie może być domniemana.
Po wniesieniu protestu komisja przetargowa:
- przyjmuje i analizuje wniesiony protest wypełniając jednocześnie znormalizowany druk ZP-18 "Informacja o wniesionych protestach i odwołaniach", który jest załącznikiem do protokołu postępowania,
- niezwłocznie zawiadamia dostawców i wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu (czyli składającego protest także) o złożeniu protestu (art. 83 ust. 1) oraz zawieszeniu biegu terminu związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu (art. 81 ust. 3),
- przygotowuje projekt odpowiedzi na protest (§ 7 pkt 8 Rozporządzenia Rady ministrów z dnia 4 czerwca 2002 roku w sprawie szczegółowych zasad powoływania członków komisji przetargowej oraz trybu jej pracy70).
Zawiadomienie o złożeniu protestu proponuje się przekazać:
- faksem oraz listem poleconym,
- listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru lub
- przez gońca.
W każdym z tych trzech przypadków zamawiający będzie posiadał dokładny dzień zawiadomienia oferentów. Dostawcy i wykonawcy, którzy przystąpią do postępowania protestacyjnego w terminie 3 dni od otrzymania zawiadomienia, stają się też uczestnikami postępowania dotyczącego przedmiotu protestu (art. 83 ust. 2).
Dostawca lub wykonawca, który nie przystąpił do postępowania protestacyjnego, nie może następnie wnieść protestu powołując się na te same okoliczności (art. 83 ust. 3).
Istotnym wydaje się określenie (w decyzji powołującej komisję przetargową lub w regulaminie pracy komisji) obowiązku niezwłóocznego poinformowania kierownika jednostki (osoby upoważnionej) o wniesieniu protestu i informowania na bieżąco o podejmowanych przez komisję przetargową czynnościach bez względu na przyjęty u zamawiającego ogólny obieg dokumentów.
Wniesiony do zamawiającego protest należy rozpatrzyć najpóźniej w ciągu 7 dni od jego wniesienia, a w uzasadnieniu podać przyczyny rozstrzygnięcia protestu oraz pouczenie o sposobie i terminie wniesienia odwołania. Brak rozpatrzenia protestu w tym terminie jest poczytane za jego oddalenie (art. 84 ust. 4).
Wniesienie protestu zawiesza bieg terminu związania ofertą do czasu ostatecznego jego rozstrzygnięcia oraz powinno spowodować zawieszenie postępowania, nie dłużej niż na okres 7 dni chyba, że wystąpi jedna z następujących przesłanek (art. 85 ust. 1):
- protest jest oczywiście niezasadny,
- zamawiający albo inny dostawca lub wykonawca mógłby ponieść szkodę nieproporcjonalnie większą w stosunku do tej, która grozi wnoszącemu protest,
- zawieszeniu postępowania sprzeciwia się ważny interes publiczny.
Decyzja o zawieszeniu postępowania nie podlega odwołaniu (art. 85 ust. 2).
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego protestu należy powtórzyć oprotestowaną czynność, niezwłocznie informując o tym wszystkich dostawców i wykonawców (art. 84 ust. 3 i ust. 5).
Rozstrzygnięcie przez zamawiającego protestu, od którego nie wniesiono odwołania, lub wyrok zespołu arbitrów jest ostatecznym rozstrzygnięciem złożonego protestu. Do tego czasu nie wolno zawrzeć umowy (art. 81 ust. 1).
Jedynym wyjątkiem jest tryb negocjacji z zachowaniem konkurencji, w którym po złożeniu protestu można wystąpić do Prezesa UZP o wyrażenie zgody na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Wniosek o wyrażenie zgody na zawarcie umowy musi być uzasadniony pilną potrzebą udzielenia zamówienia, której wcześniej nie można było przewidzieć, a nie wynikła ona z winy zamawiającego (art. 81 ust. 2).
Następnym środkiem odwoławczym, z jakiego może skorzystać dostawca, wykonawca lub organizacja pracodawców i przedsiębiorców zrzeszająca dostawców lub wykonawców (wpisana na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu), jest odwołanie.
Odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia lub odrzucenia protestu oraz w przypadku braku rozpatrzenia przez zamawiającego w terminie 7 dni złożonego protestu.
Odwołanie może dotyczyć wyłącznie oprotestowanej czynności.
Odwołujący składa odwołanie do Prezesa UZP w terminie 3 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia lub 7 dni od upływu terminu rozpatrzenia. Składający odwołanie jest zobowiązany poinformować o tym fakcie zamawiającego (art. 86).
Odwołanie rozpatruje zespół trzech arbitrów wskazanych przez Prezesa Urzędu.
Przewodniczącego zespołu arbitrów wyznacza Prezes Urzędu spośród wskazanych przez siebie arbitrów.
Odwołanie rozpatruje zespół 3 arbitrów w terminie do 14 dni od jego doręczenia.
Zespół arbitrów może odrzucić odwołanie lub uwzględniając je - nakazać dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo ją unieważnić, z wyjątkiem podpisania umowy. Wyrok zespołu arbitrów ostatecznie kończy postępowanie odwoławcze.
Jeżeli zamawiający pośpieszy się i podpisze umowę przed zakończeniem postępowania odwoławczego, to taka umowa nie będzie ważna z mocy ustawy (art. 72 ust. 2 pkt 4). Konsekwencją tego będzie, że koszty uzyskania przychodu nie będą mogą być uznane za wydatki i nie będzie przysługiwało stronom prawo obniżenia podatku należnego o podatek naliczony, zawarty w fakturach dokumentujących poniesienie takich kosztów.
Na uwagę zasługują jeszcze zapisy ustawy odnoszące się do czynności zamawiającego związane z samym terminem protestu. Otóż ofertę złożoną po terminie zwracamy (bez otwierania) dopiero po terminie przewidzianym na wniesienie protestu (art. 38 ust. 1).
Jeżeli natomiast dostawca lub wykonawca, którego oferta została odrzucona, zwróci się o zwrot wadium, to złożenie wniosku powoduje utratę prawa do wniesienia protestu (art. 42 ust. 2 pkt 2).
Na wyrok zespołu arbitrów stronom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie.
--------------------
70 Dz. U. z roku 2002 nr 82, poz. 743